Een failliete cloudleverancier, wat nu?

Een failliete cloudleverancier, wat nu? Itte Overing van ICTRecht schreef er een interessant artikel over.

Uitbesteden van ICT-dienstverlening naar de cloud kan organisatorische en financiële voordelen hebben.U hebt (of uw werkgever heeft) geen omkijken meer naar de techniek en de dienst is vanaf elke computer met internet beschikbaar. Een clouddienst is juridisch gezien niet anders dan andere periodieke of structurele dienstverlening, zoals de postbezorging of de wekelijkse boodschappen. Praktisch gezien heeft een clouddienstverlener echter een veel belangrijkere positie, met name omdat de data van de klant bij hem staat en deze vaak alleen met zijn software kan worden bediend. Deze outsourcing is het hele doel van clouddienstverlening, maar het introduceert wel een valkuil: wat als de dienstverlener failliet gaat?De klassieke oplossing voor een failliete softwareleverancier is een escrow regeling. Hierbij wordt de broncode bij een derde in bewaring gegeven en bij faillissement beschikbaar gesteld aan de klant. Voor SaaS- en cloud diensten is de klassieke escrow niet genoeg. Een online dienst is meer dan een verzameling broncodes. De hardware- en softwareomgeving is essentieel – om van de opgeslagen data nog maar niet te spreken. Escrow is veel lastiger te regelen, omdat data immers elke dag kan wijzigen. Naast het feit dat het enkel deponeren van broncode niet langer genoeg is, volstaat de klassieke escrow juridisch gezien niet vanwege het zogeheten Nebula-arrest.

Nebula

In de zaak die aanleiding gaf tot het Nebula-arrest (HR 3 november 2006, RvdW 2006, 1033) stond de vraag centraal of een huurder van de curator van een failliete verhuurder kon verlangen dat hij het gehuurde mocht blijven bewonen. De Hoge Raad overwoog twee beginselen uit de Faillissementswet: allereerst dat een faillissement geen afbreuk doet aan bestaande overeenkomsten en daarnaast de gelijke behandeling van de schuldeisers. Hieruit concludeerde de Raad dat een schuldeiser met een duurovereenkomst met de gefailleerde géén recht heeft de overeenkomst uit te oefenen als was er geen faillissement. Dit zou tot een ongelijke behandeling leiden van de schuldeisers, ook al ging het in dit geschil alleen maar om het toestaan van het gebruik. Om deze reden mag de curator wanpresteren indien dit in belang is van de boedel. Deze lijn kan worden doorgetrokken naar andere vormen van duurovereenkomsten, zoals softwarelicenties en cloud overeenkomsten. De curator van een failliete cloud dienstverlener mag dus de dienstverlening staken, wat er ook in het contract staat.

Gelukkig staat u niet compleet machteloos. Met een goede voorbereiding kunt u ook een faillissement van uw clouddienstverlener aan.

Inventarisatie

Continuïteit is het sleutelwoord. De dienst moet blijven doordraaien, in ieder geval lang genoeg om te kunnen overstappen met meename van uw data. Een clouddienst is meestal op te delen in software, domeinnamen, data van de afnemer,  hosting en servers, het datacenter waar de servers draaien en personeel met essentiële knowhow. Om continu toegang te blijven houden tot de dienst, moeten al deze onderdelen blijven doordraaien en ter beschikking blijven van de dienst.

Natuurlijk hoeven niet alle onderdelen van de clouddienst voor 100% door te draaien. Bij de meeste diensten is het doordraaien “AS IS” voldoende om genoeg tijd te hebben voor een migratie en ondertussen het bedrijfsproces op gang te houden. Zo is niet al het personeel van de dienstverlener nodig en in sommige gevallen kan de servercapaciteit ook iets afslanken.

Software & intellectuele rechten

Speciale aandacht verdient het onderdeel “software” omdat dit tezamen met het doordraaien van de hosting de belangrijkste factor is om de continuïteit van een clouddienst te waarborgen. De curator mag bij faillissement het gebruiksrecht op de software beëindigen. Een licentie is immers ook een overeenkomst en de curator kan dus wanpresteren (Nebula). Om deze bedreiging van de continuïteit te pareren zijn er verschillende oplossingen.

1. De auteursrechten op de software worden ondergebracht in een andere/nieuwe entiteit. Denk hierbij aan een bv of stichting. Deze nieuwe entiteit geeft dan een licentie aan de clouddienstverlener (de werkmaatschappij) die de rechten vervolgens weer in (sub)licentie geeft aan de klant. Als de werkmaatschappij failliet gaat, tast dit de entiteit met de intellectuele eigendomsrechten niet aan. Nieuwe licenties kunnen worden uitgedeeld. Het is dan wel van belang dat deze “IE bv” geen crediteuren heeft en bestuurlijk zelfstandig kan blijven opereren. Het faillissement van de werkmaatschappij mag geen invloed hebben op de nieuwe entiteit.

2. Een (gedeeltelijke) overdracht van het auteursrecht naar de klant. Dit wordt ook wel een afgesplitst auteursrecht genoemd. Het deel van het auteursrecht dat wordt overgedragen mag na overdracht slechts worden gebruikt voor onderhouds- en continuïteitsdoeleinden. Het voordeel hiervan is dat de curator dit niet kan negeren. De rechten zijn namelijk overgedragen. De clouddienstverlener kan deze overdracht echter als nadeel ervaren aangezien een gedeelte van het auteursrecht wordt weggegeven. Als meerdere klanten om deze oplossing gaan vragen, levert dit een bijkomend probleem op. U kunt namelijk moeilijk aan iedere klant een deel van het auteursrecht weggeven. Als u werkt of optreedt voor de clouddienstverlener is het daarom eerder wenselijk om de oplossing uit het eerste voorbeeld te hanteren.

3. Vestiging van een vruchtgebruik op de software (het auteursrecht). Deze mogelijkheid wordt in de rechtsliteratuur een aantal keer genoemd, maar is in de praktijk nooit getoetst. Vruchtgebruik kan gevestigd worden ten goede van de afnemer of een andere entiteit (bijvoorbeeld een stichting), welke voor de continuïteit van de clouddienstverlener zorg dient te dragen. Het vruchtgebruik wordt dan omschreven zoals een licentie. Het voordeel van vruchtgebruik is dat het een beperkt recht is. Een beperkt recht kan niet, zoals een normale licentie, beëindigd worden door de curator. Het nadeel is dat de rechter deze oplossing misschien als oneigenlijk gebruik van het recht ziet en het vruchtgebruik ongeldig verklaard.

Wat kunt u verder nog doen?

• Contracteer de hosting service provider. De hosting service provider is een van de belangrijkste partijen ten aanzien van de continuïteit van de dienstverlening.  Spreek af dat zij tenminste een termijn van zes maanden doordraaien in geval van een faillissementssituatie van de cloud dienstverlener. Vergeet het opschortingsrecht van de hosting service provider gedurende deze termijn niet te beperken.
• Denk aan de medewerkers. Na faillissement zijn deze vrij snel weg. Misschien is het mogelijk om medewerkers onder opschortende voorwaarde als freelancer in te huren.
• Als de clouddienstverlener een grote gebruikersgroep heeft, is het mogelijk om deze te verenigen en gezamenlijk een continuïteitsoplossing te ontwikkelen.
• Maak gebruik van normenkaders, zoals gepubliceerd op zeker-online.nl voor administratieve clouddienstverleners.

Deel dit artikel: